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특허 법률 / 상표의 전략적 활용시공특허벌률사무소 전상구 변리사/ 특허권의 침해란 무엇인가

특허권은 누군가의 독점적인 권리이므로, 타인의 특허기술을 실시하게 되면 특허권의 침해가 된다. 타인의 특허권을 침해하게 되면 비단 민사 뿐 아니라 형사적으로도 문제가 되는데, 특허권의 침해 문제는 두 가지 관점에서 접근할 필요가 있다. 첫째는 특허권의 침해라는 것이 무엇인가(특허 침해의 기준)이고 둘째는 누가 특허권을 침해하느냐(특허 침해의 주체)의 문제이다.

먼저, 특허권의 침해라는 것은 타인의 특허 기술을 허락 없이 실시하는 것이므로, ‘타인의 특허 기술’이 무엇인지를 명확히 할 필요가 있다. 특허법에서 말하는 ‘특허기술’ 이라는 것은 특허출원 명세서 중에서 ‘특허청구 범위’에 기재된 기술을 말한다. 즉, 특허청구 범위에 기재된 기술을 그대로 실시할 때 비로소 특허권의 침해가 되고, 실시 기술이 특허청구 범위에 기재된 내용과 다르다면, 특허 받은 기술과는 다른 별개의 기술이므로 특허권의 침해를 구성하지 않는다. 

특허청구 범위와 동일한 기술인지 혹은 다른 기술인지 여부를 판단하기 위해서는 특허청구 범위의 해석 방법을 알아야 한다. 특허청구 범위의 해석이라니 대단히 어려워 보이지만 사실 논리 구조는 매우 간단하다. 실시 기술이 특허청구 범위에 기재되어 있는 내용을 모두 포함하고 있는지 여부를 살펴보는 것이다. 특허청구 범위에 지우개 달린 연필이 기재되어 있다면, 지우개가 달리지 않은 연필을 실시하는 것은 특허권의 침해가 아니다. 다만, 지우개가 달린 연필이라면 그것이 단면이 육각인 연필이든 단면이 원형인 연필이든 모두 특허권의 침해가 된다. 

요컨대, 특허권의 침해가 되지 않으려면 실시기술이 특허청구 범위에 기재된 기술의 일부를 가지지 않는다는 주장을 해야 하는 것이다. 그렇다면, 누군가가 지우개 달린 육각 연필을 개발하여 특허를 받았다면 어떻게 될까? 지우개 달린 육각 연필의 특허권자는 특허권을 획득했으니까 지우개 달린 육각 연필을 마음대로 실시해도 되는 것일까? 그렇지 않다. 지우개 달린 육각 연필에 대해 특허를 받았다고 할지라도 이를 실시하게 되면 필연적으로 지우개 달린 연필의 특허를 침해하게 된다. 이런 경우에, 지우개 달린 연필은 지우개 달린 육각 연필에 대해 원천 특허가 된다. 즉, 내가 특허를 받았다는 것이 타인의 특허를 침해할 가능성을 배제시켜 주지는 않는다. 내가 받은 특허 이전에 원천특허가 존재할 수 있기 때문이다. 따라서, 타인의 특허침해를 피하기 위해 특허권을 획득하겠다는 전략은 처음부터 잘못된 전략이라고 할 수 있다. 

결론적으로, 특허권은 창으로만 쓰일 수 있을 뿐 방패로서의 기능은 없다고 할 수 있다. 물론 상대방이 나에게 창을 쓸 때, 나도 상대방을 찌를 창이 있다면 결과적으로 방패와 비슷한 기능을 할 수는 있을 것이다. 상대방이 핵무기를 가졌다는 것을 알게 되면, 내가 핵무기를 가졌더라도 섣불리 공격할 수 없는 것과 같은 상황이 되는 것이다. 이것이 원천기술이 없는 후발주자들이 특허를 획득해야 하는 이유이다. 이와 같이, 원천기술을 개발하는 기업에게도, 후발적으로 시장에 뛰어든 기업에게도 특허는 비즈니스를 위한 필수적인 무기가 된다. 두 번째 관점인 특허침해의 주체에 관해서는 다음 칼럼을 통해 다루어 보기로 한다. 

편집국  sisanewsn@sisanewsn.co.kr

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